您好,欢迎进入某某沙盘有限公司官网!

咨询热线:

400-888-8888

合作建房分析附案例

发布时间:2021-03-30人气:

  6.房地产权属(包括但不限于所有权、抵押权、质押权、空间权、著作权等)纠纷;

  上述合作建房纠纷,有的是以合资、合作经营房地产纠纷或联建纠纷名义出现的,该类纠纷与其他房地产纠纷相比具有下列特点:

  一.性质不易确定。司法实践中,有的名为合作建房,实为非法借贷或劳务合作或系预付租金的房屋租赁或纯属土地使用权转让或为有保底条款的协作性联营或为集资建房或为项目转让。

  二.主体呈现多元化。参与合作建房的除拥有房地产开发资质的房地产开发企业外,还有其他企业或经济组织,甚至自然人。占有大量农民集体所有的土地的村民委员会、农工商组织、乡镇企业及拥有划拔土地使用权的国家机关、事业单位如学校、医院、公园也参与其中。

  四.缺乏相应的法律规定。什么是合作建房,如何处置该类纠纷,既无法律、法规明确规定,又无详尽的司法解释可适用。

  正因为合作建房具有上述四个方面的特点,加之,近年来,有关合作建房的纠纷逾来逾多,故有必要对合作建房这种既旧又新的建房及房地产开发模式从法律层面上进行探讨,从而避免这类纠纷的出现,推动相关法规或司法解释早日出台。笔者从事律师工作十年,代理了大量该类纠纷,特就该类纠纷做如下法律思考:

  合作建房作为法律术语,最早见于最高人民法院于一九九五年十二月二 十七日公布的《关于审理房地产管理法施行前房地产经营案件若干问题的解答》即(法发〔1996〕2号)文件(以下简称文件)。文件第五条对以国有土地使用权投资合作建房问题作了六项规定,内容如下:

  1.享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房,签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式,除办理合建审批手续外,还应依法办理土地使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的,一般应当认定合建合同无效,但双方已实际履行了合同,或房屋已基本建成,又无其他违法行为的,可认定合建合同有效,并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。

  2. 当事人签订合建合同,依法办理了合建审批手续和土地使用权变更登记手续的,不因合建一方没有房地产开发经营权而认定合同无效。

  3. 以划拨方式取得国有土地使用权的一方,在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》(以下简称《条例》)施行前,经有关主管部门批准,以其使用的土地作为投资与他人合作建房的,可认定合建合同有效。

  4.《条例》施行后,以划拨方式取得国有土地使用权的一方未办理土地使用权出让手续,以其土地使用权作为投资与他人合建房屋的,应认定合建合同无效,但在一审诉讼期间,经有关主管部门批准,依法补办了出让手续的,可认定合同有效。

  5.名为合作建房,实为土地使用权转让的合同,可按合同实际性质处理。如土地使用权的转让符合法律规定的,可认定合同有效,不因以合作建房为名而认定合同无效。

  6.合建合同对房地产权属有约定的,按合同约定确认权属;约定不明确的,可依据双方投资以及对房屋管理使用等情况,确认土地使用权和房屋所有权的权属。

  从以上规定可以看出,文件并没有明确合作建房的全部法律内涵,其所述的合作建房仅是合作建房中的一类,并非全部,实质是一种狭义上的合建。我们认为:从法律层面规定合作建房的概念,应从广义的角度出发,否则难以涵括形形色色的建房模式,达不到立法的目的,实现不了法律的社会价值。从广义的角度看,一切共同在土地上增添建筑物的合作,均可称之为合作建房。

  合作建房的主体:既可能是法人或其他经济组织,也可能是自然人。此处的法人包括企业法人、事业法人、机关法人。法人与法人之间、法人与自然人之间、自然人与自然人之间均可发生合建关系。签署合建合同的当事人,可能是两方,也可能是三方或若干方。除一方以土地使用权作价投资参与合资、合作开发经营房地产须一方具有房地产开发经营权外,其他合建模式,不必强制要求,如自然人之间合作建房、单位与单位之间的预付租金性的合作建房等。

  合作建房的目的:既可以以销售为目的以获得收益,亦可以建设以供自用或出租或作其他经营。

  合作建房的合作条件:包括但不限于一方或多方提供土地使用权、注入资金、出让无形资产、供应实物、承包劳务等。土地使用权既可以是通过出让取得的,也可以是国家划拨的,还可以是农民集体所有的土地。无形资产包括提供某项技术或许可合建的建筑物使用某一商号或某一特定名称。劳务包括负责拆迁、三通一平(七通一平)、勘察设计、建筑施工、房屋销售、办理建设所需各项手续。

  合作建房的合作形式:既可以以组建公司的形式进行,也可以以组建联建办公室或类似临时机构或以一方名义开展。

  签署合建合同的形式:既可以是书面的,也可以是口头的,但为了避免纠纷,建议签署书面合同。

  审批及土地使用权变更登记要求:除文件所规定的合作建房模式须办理合建审批手续及土地使用权变更登记外,其他的合作建房模式可不必强制要求办理,按当事人签署的合建合同或协议进行。

  在实践中,合作建房的类型很多,且不易归纳。若按合建各方所签合同的法律关系的性质划分,可分为两种类型,即房地产转让型、非房地产转让型。

  (一)房地产转让型。一方出地,另一方或多方出资合作开发房地产,并且合作各方约定对建成的房地产进行产权分成的;或一方出地,另一方或多方出资合作、合资开发经营房地产后进行利润分成的行为系房地产转让型的合作建房。在房地产实务中,多以合资、合作开发经营房地产或联建的名义出现。

  文件所述的合作建房即属于该种类型。该种类型的合作建房,按文件要求一般需(或须)具备下列条件:

  2. 以土地使用权作为投资的一方,其提供的土地须是国有土地,若该土地性质为划拨用地,需办理出让手续,缴纳土地出让金或相应的土地收益。因此,一方若以农民集体所有的土地作为投资或合作条件参与该类型的合作建房,须办理土地征用手续即将农民集体所有的土地依法征用转为国有土地并缴纳土地出让金取得国有土地使用权证后方可进行。

  在过去相当长的一段时间内,人民法院在审理该类合建纠纷时,往往以当事人所签署的合建合同不具备上述条件为由判决或裁定合同无效。对此,学术界存在较大的争议。

  我们认为:该类型的合作建房合同其约定的权利义务是围绕共同建房这一行为而设计的,其民事行为特征表现为权利义务关系是延续的,延续于整个建房的过程中,只有当合建的房屋建成,预期利润实现并按约定分配完毕并办理了相应的房地产权属变更登记手续,其彼此的权利义务才最终消失。

  故当某一该类型的合作建房合同尚未履行完毕即在履行过程中产生了纠纷诉诸于法院,结果法院以该合同不具备上述条件判决或裁定为无效合同,既不符合该类合同的民事行为特征,亦缺乏法律依据,同时与一些客观情况相悖。我国《房地产管理法》没有将办理合建审批手续和土地使用权变更登记手续规定为合资、合作开发经营房地产合同生效的条件,也没有该方面禁止性规定。实践中,发生在自然人之间或者是自然人与单位之间的该类型的合作建房,并不需要(也没有必要要求)一方具有房地产开发经营权。

  因此,人民法院在审理该类合建合同纠纷时,应遵循四个原则:一是契约自由原则,即应尊重当事人之间所签署的合同或协议规定。只要当事人之间的合同或协议无法律、行政法规禁止性、强制性规定,就不应该轻率地判定合同无效。

  最高人民法院“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”第四条规定:合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性的法规、行政规章为依据。

  我国《合同法》第四十四条规定:依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。

  二是相关手续能否补办原则。合建合同较其他合同相比,履行周期长,涉及到众多法律手续,主体之间权利义务关系延续于整个合建过程之中。若能补办,则判定有关当事人补办相关手续,而不能草率行事,判定合同无效,否则,就会给缺乏诚信的当事人以可乘之机。

  三是结合实际,区别对待原则。该类型的合作建房既可能发生在单位与单位之间,也可能发生在自然人之间,还可能发生在自然人与单位之间;合作建房的目的,有的是为了自用,有的是为了销售;参与合作建房各方出资或提供合作条件不一,有的是注入现金,有的是提供劳务,还有的是供应实物或出让无形资产;合作、合资形式多种多样,有的成立项目公司专项运作合建事宜,有的是以联建办公室或以一方名义进行;有的是共同办理报建手续,有的是单方报建。故应区别对待。四是打击非法的房地产转让活动的原则。

  该类合建行为究其实质为房地产转让。建设部《城市房地产转让管理规定》第三条明确规定:以房地产作价入股、与他人成立企业法人,房地产权属发生变更的;一方提供土地使用权,另一方或者多方提供资金,合资、合作开发经营房地产,而使房地产权属发生变更的,均属房地产转让。因此,参与该类型的合作建房的各方必须遵守我国《土地管理法》及其实施条例、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》等法律、行政法规规定的有关土地征用、土地使用权出让、划拨、房地产转让等禁止性、强制性规定。凡是属于违背上述法律、行政法规禁止性、强制性规定的合建行为一律取缔,即其签署的合建合同一律认定为无效。

  (二)非房地产转让型。非房地产转让型(以下简称非转让型)合作建房是指一方出地,另一方或多方出资合作开发房地产,并且合作各方约定在不改变合作建成的房地产权属的情形下对合作建成的房地产进行使用权分配的行为。

  非转让型合作建房同房地产转让型合作建房的本质区别在于:合建各方无意改变合作建成的房地产权属。其他区别还有:非转让型合作建房,出地方一般为国家机关、事业单位(如学校、医院、公园)或农工商组织、乡镇企业甚至农民;土地性质为国有划拔用地或农民集体所有的土地;出资方的目的不是为了开发销售合建房屋,而是通过注入资金或供应实物或提供劳务并以此为对价换取一部分合建房屋的使用权及相应的土地使用权,有的为了居住、办公、生产;有的是为了转租;有的是为了自身或同出地方或第三方共同开展经营活动如餐饮、娱乐、旅游、宾馆、医疗、教育培训等服务。

  正因为合建各方各有所取,故该类合作建房仍有其存在的合理性且会长期存在下去。一方面,全面取消国有划拔用地尚不现实;另一方面,土地所有权的双轨制(即土地分为国有和农民集体所有)难以并轨。现实中,有地的往往缺资金,有资金的无地可用。毫无疑问,非转让型合作建房模式提供了解决这一矛盾的途径。

  如前所述,房地产转让型的合作建房合同性质为房地产转让,那么,非转让型的合作建房合同性质又是什么呢?学术界对此众说纷纭,莫衷一是,联营说、合伙说、租赁说、变相转让房地产说均有。我国《民法通则》将联营分为三种即法人型联营、合伙型联营、协作性联营。按联营说理解,三种联营方式在非转让型合作建房中均有体现。但根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定,“党政机关和隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会及派等,不得成为联营合同的主体”。现实中,该类主体恰恰参与了大量非转让型合作建房。因此,联营说存在缺陷,尚不能完全解释党政机关等参与非转让型合作建房的性质。

  按合伙说理解,非转让型合作建房属于合伙行为。众所周知,所谓合伙是指各合伙人按照合伙协议,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险,并对合伙体债务承担无限连带责任的行为。现实中,参与非转让型合作建房的出地方除了提供土地,合建过程所需资金均由出资方解决并承担合建过程中的大部分甚至全部风险,故合伙说行不通。

  按租赁说理解,非转让型合作建房是一种由出资方预付租金给出地方而换取合建房屋一部分使用权及相应土地使用权的行为即房屋租赁行为。“出资方所投入的工程建设资金,则可以被理解为事先预付较长期限的租金”。但根据我国《合同法》规定,房屋租赁合同的期限不得超过20年。现实中,非转让型合作建房合同约定的期限动辄就是30年或50年甚至70年。还有,出资方交付“预付租金”时,所谓房子连影子都没有,只是一片空地,这时何以进行房屋租赁?这又与《城市房地产管理法》的规定相违背。因此租赁说亦不能自圆其说。

  那么,非转让型合作建房是不是一种变相转让房地产行为呢?窄看起来,不无道理。但按该说理解,非转让型房地产合作建房岂不全是无效行为?如此处理,倒也简单,但出资方的权益何以保护?我们认为,变相转让房地产说有失偏颇,如一农民拥有一块宅基地,可无资金建房,同村的另一农民愿出资合建,你能说这种合建系无效行为吗?从某种意义讲,此乃互助有偿行为,应予鼓励。又如,某动物园同意以其园区内原热带鱼馆的土地使用权作为合作条件,同一公司合作建设一座专门用于放映IMAX3D巨幕电影的建筑物。为此,双方签订了合作协议。协议规定:电影院建设所需资金均由公司解决;电影院建成后由公司独家经营,期限为30年;公司在电影院建成并投入使用后,每年向动物园支付一笔可观的租金;动物园不参与经营,负责电影院筹建过程中所需各项手续呈报工作。假如该合作协议得到动物园主管单位园林局的批准,所有报建手续均由动物园出面办理并获通过,电影院已建成并获得了电影放映经营许可证,如该合建行为为无效行为,对于承担了全部建设资金的某公司来讲,其权益岂不岌岌可危?上述两例说明,一部分非转让型合作建房应得到肯定,通过合建模式,出地方和出资方均达到了各自目的,真可谓“双赢”,为何要一棍子打死?另外,这也不符合我国的合同法的立法精神和理念――

  不变的法律去裁量日益频繁复杂的市场经济行为,必陷入泥沼!当某一新的经济行为出现并被社会普遍认可,如现有的法律无法解释,唯一的办法就是修改法律,创设新法。笔者认为,非转让型合作建房系融资房屋租赁行为,是一种复合型的法律行为,涵括了两种法律关系即租赁和融资,它既不同于纯粹的房屋租赁,又不同于融资租赁。融资租赁虽然也属于复合型法律行为,但融资的目的不是为了租赁,而是取得租赁物的所有权,且融资租赁中租赁物一般为机器设备。因此我们对融资房屋租赁这一新的法律行为不能按现行的有关房屋租赁法律、法规去度量,可允许该种租赁行为的期限超过20年,租赁物通过融资完成而不是在签订合同时业已存在。

  人民法院在审理非转让型合作建房纠纷时,应将该类纠纷与转让型合作建房纠纷区别开来,着重查明合建用地性质、合建各方缔约的真正动机和目的及实际履约情况。实践中,有的开发商规避法律,通过非转让型合作建房模式以出售房屋使用权的名义销售合作建成的房地产,则应以非法转让房地产对待。另,有一些当事人通过非转让型合作建房模式实现合资、合作经营目的,如以合作建成的房屋作为载体共同开展宾馆饭店、餐饮等服务,则应以联营的性质界定当事人的行为,不宜以合作建房的名义的处理.

  目前处理合作建房合同纠纷案件所依据的法律、法规及相关司法解释有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、国务院《城市房地产开发经营管理条例》、《深圳经济特区房地产转让条例》、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》。

  合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供土地使用权、资金作为共同投资,共享利润,共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同,要求合同一方当事人具备房地产开发经营资质,如双方均不具备房地产开发经营资质的,应当认定合同无效。但起诉前一方当事人已取得房地产开发经营资质或者依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的,应认定合同有效。土地使用权性质与合作方式不同,合同性质及效力也不一样:

  1、利用宅基地与他人合作建房的,虽然提供土地使用权的一方取得了建房所需的两证一书(建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、居民(个人)兴建住宅用地批准通知书),但因宅基地属集体土地,仅供集体所有制的成员使用,合作建房合同应认定无效。

  2、未经有批准权的人民政府批准,以划拨土地使用权作为投资与他人签订的合作建房合同,应当认定合同无效;但起诉前已经办理了批准手续的,应认定合同有效。

  3、 合作双方所签合作合同约定提供土地使用权的一方当事人不参与经营活动,不承担经营风险,只收取固定利益的,应当认定双方所签合作合同为土地使用权转让合同。

  4、 合作双方所签合作合同约定提供资金的一方当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋、只收取固定数额货币或者只使用房屋的,应认定双方所签合同为房屋买卖合同、借款合同或者房屋租赁合同。

  1、当事人请求分配需经有批准权的人民政府主管部门批准而未经批准、未取得建设工程规划许可证或擅自变更建设工程规划的房地产项目利益的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。

  2、利用宅基地合作建房合同被确认无效后,房屋归宅基地两证一书的申办人所有;同时,由宅基地两证一书申办人将投资款及利息返还出资人。

  3、超出规划建筑面积的房产,补办批准手续后合作双方对该部分房产的分配协商不成的,一方当事人请求按合作合同约定的利润分配比例分割的,应予支持;对该部分房产增加的投资额的承担比例,协商不成的,应按约定的投资比例或利润分配比例承担。

  4、当事人违反规划开发建设的房屋,被有关行政管理部门认定为违法建筑并责令拆除的,合同当事人对损失的承担比例协商不成的,应按双方过错大小、投资比例或利润分配比例确定。

  5、 合作建房合同约定仅以投资数额确定利润分配比例,一方当事人未按合同约定的比例出资,请求按合同约定的比例分配利润的,不予支持,双方利润按实际投资比例分配。

  2010年7月7日,两家公司共同签订了《合作建房协议书》及《补充协议书》各一份,约定由同盛药业提供工业用地和前期办理各项手续费用,昌茂公司承担全部建设资金9600万元,合作建设研发生产展销中心大楼,在整个合作过程中,昌茂公司不承担任何经营风险,只在房屋建成后分得约定的房屋。

  大楼建成后,双方按照《合作建房协议书》第2.2条款约定对大楼产权进行分割后各自分得约定的房屋产权,按照《补充协议书》第四条约定,昌茂公司最终取得房产所占用范围内土地使用权和距离大楼东墙10米范围内的土地使用权。然而不久,双方便在合作过程中发生纠纷。

  双方诉诸法院,郑州高新技术产业开发区人民法院的(2015)开民初字第2385号民事判决书和郑州市中级人民法院(2016)豫01民终5797号民事判决书均认定《合作建房协议》和《补充协议书》有效,同盛药业和昌茂公司根据这两份判决书对昌茂公司应分配的房屋进行了过户。

  依据相关规定,在过户之前要先行完税。同盛药业首先提交的【昌茂公司应分配】房屋评估价格为58,651,595.00元,税务机关认为评估价格偏低,税务机关委托的评估公司对该处房地产建议评估价为每平方米4500-5200元。后同盛药业重新聘请评估师进行评估,评估价格为98,370,277.01元,并根据该评估价格在税务大厅缴纳了土地增值税、印花税、地方教育附加、教育费附加、城市维护建设税合计9,806,145.52元、增值税(建筑物-二手房)4,684,298.91元税费。

  在房屋过户后,同盛药业认为流转税计税依据有误,应该是58,651,595.00元,而不是后续评估的98,370,277.01元。于是同盛药业向主管税务机关提出重新核定流转税的计税依据。主管税务机关予以拒绝。

  为此,同盛药业先是提税务行政复议,在对复议结果不满意后将主管税务机关和复议税务机关向中牟县人民法院提起行政诉讼。

  同盛药业主管税务机关是在认为不构成合作建房的基础之上,按照企业提供的评估报告来征收其流转税的。

  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。

  根据前述司法解释的规定,虽然郑州高新技术产业开发区人民法院的(2015)开民初字第2385号民事判决书和郑州市中级人民法院(2016)豫01民终5797号民事判决书均认定《合作建房协议》和《补充协议书》有效,但并不是对其经营业务的性质进行判定。显然同盛药业和昌茂公司并不构成合作建房。

  同盛药业第一次提交纳税申报提交资料时出具的评估报告显示转移登记的房产评估总价为58,651,595.00元,税务局认为交易价格明显偏低,并进行了核实,税务机关委托的评估公司对该处房地产建议评估价为每平方米4500-5200元。基于此,根据上述规定,税务局有权按照合理方法核定原告应纳税额。故此,同盛药业自行委托评估公司对该处房地产的计税价值和重置价值进行评估,经评估,计税价值为98,370,277.01元,评估单价每平方米4522元,税务局对同盛药业提交的该评估结论予以采纳,作为计税价格,并无不当。

  2017年8月21日,国土资源部住房城乡建设部关于印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》的通知【国土资发〔2017〕100号 】“为增加租赁住房供应,缓解住房供需矛盾,构建购租并举的住房体系,建立健全房地产平稳健康发展长效机制,国土资源部会同住房城乡建设部根据地方自愿,确定第一批在北京、上海、沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等13个城市开展利用集体建设用地建设租赁住房试点,制定了《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》”。

  集体建设用地可以用来建设租赁住房,实际上是赋予了集体对集体土地享有建设商品性住宅的开发权,虽然只是对集体土地利用的一个突破,但其价值在于国家将放弃对土地开发权的垄断。合作建房作为特殊的房产开发模式有了政策支持,有望释放政策红利。

  但从税收法律法规的制定来看,其实目前国内对合作建房的性质、是否需要缴纳土地增值税至今未有上位法的依据,且合作建房涉及大量的村企合作以及地方政府各利益主体的博弈,因此总体而言,合作建房的土地增值税税收处理势必会存在各地、各区域自由裁量与自行解释和适用相关税收政策的空间。本文对合作建房相关的土地增值税进行探讨。

  对合作开发房地产合同的法律定性主要见于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]5号)的规定,该司法解释第十四条:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。

  就合作开发房地产合同的认定方面,该司法解释中进行了如下的区分和认定:“第二十四条:合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险,只收取固定利益的;应当认定为土地使用权转让合同。第二十五条:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只分配固定数量房屋的,应当认定为房屋买卖合同。第二十六条:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只收取固定数额货币的,应当认定为借款合同。第二十七条:合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险,只以租赁或者其他形式使用房屋的,应当认定为房屋租赁合同”。

  合作建房属于合作开发房地产的典型模式,其认定亦遵循上述逻辑。根据上述司法解释对合作开发房地产的定义,合作开发房地产或合作建房应具备三个法律特征:一是共同出资;二是共享利润;三是共担风险。

  合作建房中面临最大的税务问题系土地增值税问题。合作建房作为一种特殊房地产开发方式。但实际中,由于历史情况复杂、旧城改造等原因导致合作建房的形式多种多样,在税收政策适用上也不够明确。

  (一)《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字【1995】第048号)“二、关于合作建房的征免税问题。对于一方出地,一方出资金,双方合作建房,建成后按比例分房自用的,暂免征收土地增值税;建成后转让的,应征收土地增值税”。

  (二)《财政部国家税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知财税》(财税【2018】57号)

  “二、按照法律规定或者合同约定,两个或两个以上企业合并为一个企业,且原企业投资主体存续的,对原企业将房地产转移、变更到合并后的企业,暂不征土地增值税。

  三、按照法律规定或者合同约定,企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业,对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业,暂不征土地增值税。

  四、单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资,对其将房地产转移、变更到被投资的企业,暂不征土地增值税。

  五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”。

  (三)广州市地税局《关于印发土地增值税清算工作若干问题处理指引(续二)的通知》(穗地税函[2010]170号)

  “十二、对于以下合作建房形式开发房地产项目的,如何确认有关收入和扣除项目金额问题(一)一方出地、一方出资合作开发房地产项目,双方不成立合营企业,合作中出地方以转让部分土地使用权(房地产)为代价,换取部分房地产所有权,出资方以转让部分房地产所有权为代价,换取部分土地使用权(房地产)。

  对于上述出地方以转让部分土地使用权(房地产)为代价,换取部分房地产所有权的,按“187号文”第三条第一项确认收入,对于出资方以转让部分房地产所有权为代价,换取部分土地使用权(房地产)的,按“187号文”第三条第一项分别确认收入和取得部分土地使用权所支付金额。

  (二)出地方以土地使用权(房地产)、出资方以货币资金作价入股,成立合营企业,从事房地产开发,建成后双方采取分配方式为:1. 风险共担,利润共享的;2. 按销售收入一定比例提成或提取固定利润的;3. 按一定比例分配房地产的。对于上述合营企业,以出地方土地使用权(房地产)作价入股时确认的评估价值作为取得土地使用权所支付金额;对于出地方,以土地使用权(房地产)作价入股时确认的评估价值作为转让土地使用权(房地产)所取得收入”。

  一方提供土地使用权,但是没有开发资质或者有开发资质但没有充足的资金进行开发,双方一方提供土地使用权,一方出资金,以合作的方式联合开发。以物易物这种合作建房模式的最大特点是:土地必须要过户。

  在实务中通常需要政府的批准,拥有土地使用权的一方将土地以合作建房这种特殊的方式过户到有资金的一方,而后双方开始合作建房,房屋建成以后按照约定分配房屋。

  所以在税法的角度里就认为,相当于一方以土地使用权去换得房屋,而有资金开发出房屋的一方用自己的部分房屋去换取了部分的土地使用权。

  1、一方提供土地使用权、另一方提供资金,成立合营项目公司合作建房,双方风险共担,房屋建成后,以合营项目公司名义对外销售,双方按约定比例分配税后利润或者分配房屋。

  此种合作模式,如双方均不是房地产开发公司,符合《财政部、国家税务总局关于继续实施企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税〔2018〕57 号)暂不征土地增值税的规定,否则提供土地方投资入股环节应征收土地增值税。合营项目对外销售房屋时应征收土地增值税,投资方分配税收利润时不征收土地增值税。

  2、一方提供土地使用权、另一方提供资金,成立合营项目公司合作建房,房屋建成后,提供土地使用权一方不拥有房屋、而是按销售收入的一定比例提成,或收取固定数额的利润。一方收取的是一定比例提成或者固定的经济利益,属于将土地使用权转让给合营公司的行为,应对提供土地方征收转让土地使用权的土地增值税。合营项目公司对外转让房屋时,应征收土地增值税。

  按照财税〔2018〕57 号,在企业改制重组中分立暂不征土地增值税,通过分立出资方获得其对应的房产,出资方实现与提供土地使用权一方的资产分割。当然企业分立主要针对任意一方非房地产开发企业的情况。

  出资方在退出时可以采用股权转让的方式,根据最高院【(2014)民二终字第264号】由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为,当股权发生转让时,目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为,目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。通过股权转让的方式退出不需要缴纳土地增值税。

  根据财税字【1995】第048号)“对于一方出地,一方出资金,双方合作建房,建成后按比例分房自用的,暂免征收土地增值税;建成后转让的,应征收土地增值税”。笔者认为这里的转让主要是指产权的转让,不包括租赁,通过对外长租的方式实现资产的间接转让,从而实现暂免征收土地增值税的目的。

  某房地产开发企业与某综合市场合作建房,协议主要内容如下:房地产开发公司对综合市场的一宗土地拥有共同使用权,土地面积8400平方米,综合市场取得时支付价款1300万元;房地产开发公司负责投入资金,并承担所有建设费用,进行房地产开发项目建设,项目完成销售后所得净利润双方按55:45的比例分成。

  按通常的思路,确定合作建房的土地成本,要考虑合作建房的收益分配的结果。按照这个思路,综合市场分得的45%的净利润金额就是房地产开发公司取得土地的成本。

  但是这个思路确定土地成本,其中包含一个无法解开的列死结,那就是要确定净利润就得先计算应当缴纳的土地增值税,但是要计算应当缴纳的土地增值税,又得先确定项目的净利润。如果这个死结解不开,说明这个思路本身就是错误的。

  因此确定合作建房的土地成本,得换一个思路,这个思路就是按税收规则解决问题。

  税收问题解决之路应当以税收法规确定的规则之路前行,而不能受会计处理的干扰。因此我们应当理顺房地产发公司与综合市场合作建设业务的税务实质。

  合作协议中说房地产开发公司对综合市场的土地拥有共同使用权,但这宗土地在合作建房前由综合市场单独购买,土地使用权证登记的土地使用权人只有综合市场。

  再从合作建房项目的立项文件看,立项文件确定的项目建设单位只是房地产开发公司,而不包括综合市场,因此合作建房的项目是由房地产开发公司单独建设,而不是由双方共同建设。

  房地产开发公司从事房地产开发必须取得土地使用权,否则无法取得项目文件,综合市场将其土地转移给房地产开发公司,从税收的角度看实质是向房地产开发公司销售土地,房地产开发公司取得土地的成本应当是其购买这块土地所支付的价款。

  但在实际操作时,由于双方自认为是合作建房,并未按土地的市场价格确定双方的购销价格。

  因此要确定房地产开发公司取得土地的成本,还需要对土地的市场价格进行评估,并完善相关的税务手续。

  如果按照税收规则土地成本,也就是房地产开发项目的取得土地使用权所支付的金额,双方如何进行合作建房净利润分配?

  两个方法:一是综合市场按土地价款先获得一部分利益,同时调整双方合作建房的净利润的分配比例;

  合作建房的中的合作方式很多,有投资入股的;有一方出土地,另外一方承担建设资金的;有一方出土地,双方分别承担一部分建设费用。

  合作建房的利益分配的方式也很多,以投入土地占投资比例分配利润的;以约定的固定比例分配利润的;分配开发的房产的;既分配房产,又分配利润的;土地提供方获得一笔固定收益的。

  但是在合作建房的土地增值税计算中,无论合作方式如何,分配方式如何,应当首先理顺合作双方合作业务的税收实质,并根据这个税收实质来确定扣除项目金额。

  通常房地产开发中合作建房业务,包括合作建房和合作开发。两者既有区别,又有一定联系。

  合作建房,是指一方提供土地使用权,另一方提供资金,合作开发经营土地,建造房屋,根据事先约定分配新建房屋。合作建房通常不组建任联营体,只以协议形式存在;合作建房的各方通常将建造完工的房屋按照事先已达成的分配协议予以分配,各自成为相应部分的初始登记产权人。

  合作开发合同,是指两个或两个以上的企业或企业、事业单位之间,通过签订合作开发合同,共同进行开发经营,获取开发利润的一种民事协议。合作开发实际是房地产联营合同。合作开发合同通常要组建以房地产开发经营为目标的企业法人或临时性的项目建设指挥机构。开发项目完成后,联营法人或联营机构通常将房屋进行销售以换回货币资金作为各自的利润。

  土地增值税是对有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权并取得增值性收入的单位和个人所征收的税种。合作建房中涉及转让国有土地使用权,因此转让方应缴纳土地增值税。

  《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定:“本解释所称的合作开发房地产合同,是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资,共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。

  依照《财政部国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》( 财税字[1995]48号,部分被修改),合作建房,建成后自用,暂免土地增值税;建成后转让,征收土地增值税。

  依照相关税收政策,企业改制重组中分立暂不征土地增值税。因此通过利用企业重组中的企业分立分取开发房产。

  根据最高院相关判例,转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为。通过转让股权的形式间接转让国有土地使用权,并未发生土地使用权转让,因此不产生缴纳土地增值税义务。

  依照相关税收政策,合作建房,建成后自用,暂免土地增值税。合作建房结束后,可以长期租赁的方式获取利润,暂免征收土地增值税。

  声明:我们致力于保护作者版权,除我们确实无法确认作者外,未注明来源,如涉及侵权,请及时联系我们删除,并表示歉意,谢谢!

  老师每天都在坚持分享财税干货,请点击右下方在看给老师一颗小红心,谢谢您的关注!


400-888-8888